我国大宗商品电子交易市场概述
第一节 我国大宗商品电子交易市场的内涵、特征及发展
一、我国大宗商品电子交易市场的内涵及特征
目前大宗商品电子交易市场有多种名称，如“现货仓单交易市场”，“大宗商品中远期交易市场”。而在相关新闻报道中，这一市场则被俗称为“大宗商品电子盘”。对这一市场监管制度的完善，以对这一市场内涵的准确界定为前提。监管部门最早对这一市场进行规范的文件，是质检总局 2003 年 7 月 8 日颁布的《大宗商品电子交易规范》，将这一市场称为大宗商品电子交易市场，并指出这一市场是专业从事“电子化大宗商品交易的一类市场”。目前而言，大宗商品电
子交易市场具备以下四个特征：
（1）交易标的为大宗商品
大宗商品（Bulk Stock）是指“可进入流通领域，但非零售环节，具有商品属性，用于工农业生产与消费使用的大批量买卖的物质商品，主要包括农副产品、基础原材料和能源商品等”。
（2）交易方式为电子化交易
电子化交易（Electronic Transaction）是指利用网络提供的通讯手段在网上进行的交易。各大宗商品电子交易市场均开发了专用的交易软件和其他相应的支持电子交易的基础设施，这使得大宗商品电子交易市场通过为买卖双方交易商提供电子交易的平台，跨越了空间阻隔，节省了交易成本，提高了交易效率。
（3）交易性质为场外交易
目前我国场内期货交易市场有上海期货交易所、郑州商品交易所、大连商品交易所和中国金融期货交易所。另外，上海黄金交易所是由中国人民银行组建，组织黄金、白银、铂金现货交易的场内交易场所。而大宗商品电子交易市场则是区别于这五家诞生之初即受到严格监管的全国性场内交易市场的场外市场，其诞生于地方，开展大宗商品的即期交易和远期交易。
（4）交易市场实行公司制，参见《大宗商品电子交易规范》（GB/T 18769-2003》）。我国目前成立的场内期货交易所，除中国金融期货交易所为公司制交易所外，其他三家期货交易所均采用非营利的会员制，同时具有一定程度的行政性，是受中国证监会集中统一监督管理，并按照其章程实行自律管理的法人。而大宗商品电子交易市场发端于民间，均为营利性公司制交易场所。
二、我国大宗商品电子交易市场的起源与发展
我国大宗商品电子交易市场诞生于期货市场建设的摸索时期，由于当时对期货市场的功能与风险还缺乏认识，一时间各地各部门受利益驱使竞相发展期货交易，全国相继成立了四十多家交易所。在交易所数量过多，交易品种重复严重，期货市场出现种种不规范运作的情形下，1994 年 10 月，中国证监会在四十多家交易所中确立了郑州商品交易所、上海金属交易所等 11 家交易所作为中国第一批试点期货交易所。1998 年 8 月，再次对期货市场进行压缩，仅在郑州、上海、大连保留三家期货交易所。而其他被压缩的交易所便不再允许开展期货交易。在期货市场清理整顿中“出局”的这部分交易所事实上就是大宗商品电子交易市场的起源。中国茧丝绸交易市场的建立与发展便是这一过程的例证。1992 年 10月 10 日，进出口总公司、工业总公司、江苏省丝绸进出口公司、浙江丝绸公司、四川丝绸公司、嘉兴市丝绸公司共同签署了《关于建立“中国茧丝交易市场(嘉兴)”的协议》，约定由发起人各方在嘉兴市共同建办全国首家茧丝交易市场。在当时的国家对外经济贸易部、纺织工业部的同意批复下，1993 年 3 月 25 日，中国茧丝绸交易市场经工商注册登记设立，经营方式为现货及期货交易、批发、零售、代购代销等。而从 1993 年 11 月开始，国务院开始了期货市场的清理整顿工作。在这一背景下，1995 年茧丝绸交易市场修改了市场章程及交易规则，交易方式变更为现货及网上合同订购。1997 年经当时的国内贸易部（现商务部）批准，国家经贸委等八部委进行了联合论证，推出了一种新型的现货交易模式，即通过网络与电子商务搭建的平台，对相应物品进行即期现货或中远期订货交易。由此，大宗商品电子交易市场进入了新的发展阶段。2002 年《大宗商品电子交易规范》颁布之后，大宗商品电子交易市场在传统商品批发市场的基础上进入了十年的发展黄金期。交易市场数量逐年上升，市场规模快速扩张。一方面以渤海商品交易所、寿光蔬菜交易市场、广西糖网、天津贵金属交易所为代表的年交易量过万亿的全国知名交易市场相继建立，另一方面以天津、宁波、无锡等为代表的地域集群式交易市场和以有色金属、钢铁、石油为代表的行业集群式交易场所也遍地开花。
表 1 大宗商品电子交易市场地域分布表（截至 2015 年底）
17省份 数量 省份 数量 省份 数量
山东 104 湖北 30 内蒙古 16
广东 95 新疆 27 黑龙江 14
浙江 85 贵州 25 山西 11
上海 77 重庆 24 宁夏 9
江苏 65 陕西 23 吉林 8
北京 59 四川 22 甘肃 7
辽宁 49 广西 21 青海 6
天津 43 安徽 21 海南 5
河南 37 云南 21 西藏 2
湖南 36 福建 21 河北 32
江西 18
总计 1019
表 2 大宗商品电子交易市场行业分布表（截至 2015 年底）
18
行业 数量 行业 数量 行业 数量
农产品 296 禽畜 31 渔产品 16
金属 198 酒类 30 综合类 140
化工 100 林木 29 其他 92
能源 60 矿产品 27 合计 1019
如表 1 所示，截至 2015 年底，我国大陆地区大宗商品电子交易市场共计 1019家，相比于 2014 年底的 738 家同比增长 38.2%，实物交易规模超过 30 万亿。地域分布已覆盖 31 个省（自治区、直辖市），主要集中于经济水平较高、相对较发达的东部地区，东部地区市场数量占全国市场总量的一半以上。与此同时，交易品种已覆盖农产品、金属、能源、化工、矿产等二十余个行业，涉及茧丝绸、
橡胶、塑料、钢材、石油、食糖等众多商品。如表 2 所示，从行业分布看，我国大宗商品电子交易市场中农产品交易市场所占份额最大，约占全国市场总量的29.6%，其次是贵金属交易市场，约占 21.9%。
第二节 我国大宗商品电子交易市场的交易模式
大宗商品电子交易市场成立的初衷是开展大宗商品的即期现货与中远期订货交易，并提供仓储、物流、融资等配套服务，连接产销，促进交易双方信息共享，提高交易效率。然而在其近二十年的发展演变过程中，尤其是在近几年的野蛮生长态势下，由于大宗商品电子交易市场大量借鉴了期货交易的交易机制，诸如保证金交易、当日无负债结算、买空卖空双向交易制度等，引起了市场当中对于其实质为变相期货交易的广泛质疑。在质疑之声一路的围追堵截之下，大宗商品电子交易市场不断改进其交易模式，目前市场当中采用的主要交易模式有以下三种。
一、挂牌交易模式
挂牌交易是指挂牌方通过交易市场挂牌报价系统，预先公布要买卖商品的详细情况，在规定的交易时间内，由具备交易资格的摘牌方摘牌，从而订立商品买卖合同的交易模式。挂牌交易又分为买方挂牌与卖方挂牌两种。以山东寿光蔬菜产业集团（天津）商品交易市场挂牌交易为例。挂牌方根据交易市场挂牌交易系统的要求，事先向交易市场申报挂牌交易的基本信息，包括商品名称、规格、原产地、数量、质量标准、价格、交货地、交收时间、交货方式、最少交易数量、挂牌有效期等内容，经交易市场审核后，通过交易市场挂牌交易系统进行“挂牌”发布买卖信息，摘牌方在挂牌信息中选择所要采购或销
售的商品，在确定交易意向后摘牌。摘牌成功，交易双方即自动订立相应的商品买卖电子合同。合同订立后不可撤销、不可转让。挂牌存在有效期，未成交的挂牌要约，超过有效期后自动失效。交易双方通过交易市场挂牌交易系统达成交易后，按照双方约定办理按期交收或协议交收。挂牌交易买卖双方都需向交易市场交付履约保证金，履约保证金标准为成交总金额的 20%，由交易市场监督双方履约。交易双方任何一方不履行合同的，违约方无权要求退还已划至交易市场账户
的履约保证金，该履约保证金由交易市场支付给守约方。除此之外，有些交易市场在挂牌交易模式下还添加了“询价”功能，挂牌交
易的买卖双方可就商品价格、数量等合同内容自主协商，达成交易。在挂牌交易模式下，挂牌方所发布的挂牌买卖信息为要约，而摘牌方的摘牌行为则为承诺，承诺到达挂牌方买卖合同成立。交易市场为交易双方提供信息共享的平台及安排交收等服务。
二、竞买（卖）交易模式
竞买（卖）交易是指交易商经交易市场审核批准，通过交易市场竞价交易系统，预先公布要买卖商品的质量、数量、交收方式、交收日期、竞价幅、最小竞买（卖）单位、起竞价等产品信息，由符合资格的竞价交易商通过交易市场竞价交易系统自主报价，按“价格优先、时间优先”的原则成交的交易模式。以渤海商品交易所竞买交易为例。交易开始后，竞买方从起竞价开始递升自主报价。竞买报价实行倒计时制。买方对标的商品出价全部完毕后，即所有买方对某批次商品竞买总数不低于该批次商品挂牌总数时，该批商品竞买报价倒计
时开始。在倒计时时限内，对倒计时商品凡有买方竞买出价一次，则该批次商品倒计时重新开始；若在倒计时限届满时没有其他买方竞买出价，则倒计时结束，该批次商品竞买报价结束。按“价格优先、时间优先”原则，根据公开挂牌的每批次商品数量取报价不低于卖方起竞价且按下单价格由高到低的顺序配对成交，自动生成范本销售合同。参与竞买交易，买卖双方均需足额缴纳履约保证金，分别为以卖方起竞价和买方竞买底价为基础计算的货款的 5%。竞买交易结束后，以实际成交的货物价值冻结相应保证金并收取交易手续费。之后，买卖双方进入商品交收流程。 竞买（卖）交易模式通常是交易市场为大型会员企业开办的产品专场购销交易，竞买交易即为拍卖交易模式，而竞卖交易与招标模式非常相似，但采取了电子交易的方式。
三、延期交收交易模式
延期交收交易模式是指在交易市场的组织下，交易商通过交易系统发出商品合约买卖的指令，按照“价格优先、时间优先”的原则由交易系统撮合成交，可选择交易日成交，也可延期交割，同时引入延期补偿费机制来平抑供求矛盾的交易模式。以宁波大宗商品交易所延期交收交易为例。
延期交收交易采保证金方式进行交易，交易商通过交易系统发出商品合约买卖的指令，经系统撮合成交后，可以选择当日交割，也可以延期交割。因此，延期交收合约可以连续持有，直至完成平仓或实物交收。延期交收交易采用实物交收申报制度，在每日的交收申报阶
段，商品合约的买方可进行收货申报，而商品合约的卖方则可进行交货申报。配对成功的申报在当日清算时完成交收，交收配对成功但清算时没有足够的资金和实物商品的，按违约处理。同时，延期交收交易设立延期交收补偿制度。当交货申报量小于收货申报量时，商品合约的卖方向商品合约的买方支付延期费；反之，则由商品合约的买方向卖方支付延期费。若两者相等，则不发生延期费的支付。
延期费的收取有逐日收付和定期收付两种方式。 有些交易市场还建立了中立仓制度来调节延期交收交易模式下实物交收不平衡的矛盾，以促进实物交割。中立仓是指通过资金（或实物）满足交收申报差额部分的交收需求来获取延期费收益的一类市场参与者。在交货申报量大于收货申报量的情形下，中立仓以出资金的形式入市，收进商品并按当日结算价获取空头持仓，即卖出商品合约；反之，中立仓则以出商品的形式入市，收回货款并按当日结算价获取多头持仓，即买入商品合约。除以上三种主要的交易外，大宗商品电子交易市场还为交易商提供交收服务，包括仓储、物流等配套措施。部分大宗商品电子交易市场还开展对会员的融资、融货等相关服务。如南京石化商品交易中心为挂牌交易的交易商提供担保，获取银行整体授信，提供贷款融资。渤海商品交易所则与银行合作，开展存货凭证质押贷款、有价证券冲抵保证金等融资服务。
第二章 我国大宗商品电子交易市场的风险
自“兰生琼胶事件”的爆发，我国大宗商品电子交易市场存在的问题开始进入人们的视野，并首次引起了人们对这一市场的交易模式是否属于变相期货交易的争议。而 2006 年嘉兴市大江南丝绸有限公司（以下简称“大江南公司”）诉中国茧丝绸交易市场（以下简称“茧丝绸交易市场”）一案（又被称作“变相期货第一案”），则再次将大宗商品电子交易市场的合法性问题推上风口浪尖。该案从起诉、上诉至再审结束历经十年，仍风波难平。2015 年 3 月大江南公司再次提起诉讼，诉请判令茧丝绸交易市场返还在前案中未获赔偿的损失。
除此以外，在这十年当中，大宗商品电子交易市场还出现过华夏商品交易所诈骗案、山东龙鼎电子盘多空对赌事件、上海联泰黄金非法经营案以及近期的泛亚有色金属交易所非法集资事件等多次风险事件。大宗商品电子交易市场出现的种种乱象，反映出这一市场存在的诸多风险。
第一节 交易市场本身的合法性不明
大宗商品电子交易市场虽经历十年长足发展，几乎在全国遍地开花，交易规模迅速扩张达 30 万亿，但这类交易市场定位模糊，所开展交易的合法性受到质疑。这令整个行业发展受限，处于十分尴尬的境地。这主要源于大宗商品电子交易市场的交易机制与期货交易机制的高度相似性。大宗商品电子交易市场在近十多年的发展演变过程中，普遍借鉴了场内交易的模式，采标准化合同、保证金、双向交易、每日无负债结算、涨跌停板、大户报告等期货的交易机制与风险控制
制度。在此情况下，由于并未受到如同场内交易一般的严格监管，风险事件接二连三地爆发，对于大宗商品电子交易市场开展的是变相期货交易的质疑也越来越引起社会关注。门槛低、性质不明是导致这一市场产生诸多风险的主要原因。最初无人监管之时，成立一家大宗商品电子交易市场仅需工商注册登记即可，对注册资本金并无特别要求。注册身份通常为电子商务公司、投资咨询公司或投资管理公司，经营范围多为信息咨询服务、商品销售等。许多交易市场并不存在实体的交易场所，而只是搭建计算机与网络构成的电子平台，组织公众投资者参与交易。在交易价格上，有些交易市场引入实时第三方价格为交易价格，有些交易市场则自主确定商品合约的上市价格。在政府部门监管缺失的情况下，交易市场既是交易规则的制定者，又是交易市场的监管者，还是交易配套服务的提供者，仅依靠自律，交易市场的有序运作、风险控制与投资者权益几乎无从保障，因此，风险不断积聚爆发，引起了社会的广泛关注。而由于大量借鉴了期货的交易机制，这一市场被普遍质疑组织变相期货交易。
根据我国《刑法》第二百二十五条第（三）项规定，“未经国家有关主管机关批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”为非法经营罪的罪状之一。司法实务当中，大宗商品电子交易市场被判定成立非法经营罪的案例比比皆是，从事贵金属交易的电子交易市场更是其中的“重灾区”，如上海“联泰黄金”案、北京的“伦亚黄金”案、杭州的“世纪黄金”案，湖南长沙的“维财金”案等一系列地下炒金案件陆续爆发，涉案人数众多、涉案金额巨大等情况令上述法外投机行为受到了刑法的严厉规制。
在此背景下，为了避免被划入“非法经营罪”的规制范围，众多大宗商品电子交易市场纷纷采用“改名换姓”的方式，在交易市场名称中加入“现货”字样，以强调其为现货交易市场，试图回避变相期货的问题，但这并不能改变大宗商品电子交易市场采用与期货交易极其类似的交易机制的事实。在司法实务当中，交易机制依然是认定变相期货交易的主要依据。有学者提出，以交易机制作为判定标准过于刻板。
目前来看，这一市场合法运行的边界在何处，尚无定论。
第二节 利用交易市场非法集资：以“泛亚事件”为例
目前，大宗商品电子交易市场除了组织交易、提供物流、仓储等配套服务外，有些交易市场还为交易商提供融资服务。一般的融资服务模式，是由交易市场与银行合作，由银行授信，交易市场提供担保，符合资格、经交易市场审核的交易商可获得相应贷款用于市场交易。但近期爆发的泛亚有色金属交易所（以下简称“泛亚所”）风险事件却反映出这一市场提供的融资服务中还可能存在的非法集资风险。
2015 年 4 月爆出兑付危机并最终证实因涉嫌非法集资被立案侦查的昆明泛亚有色金属交易所，通过向公众投资者发售理财产品获得款项，向提出申请的交易商提供贷款。其发售的一款名为“日金宝”的理财产品，号称年收益率可达13.68%，几乎是同期余额宝年收益率的 3 倍。投资者购买“日金宝”理财产品，本质是为有色金属货物的购买者垫付货款，货物购买者则按日给投资者支付一定利息，并在约定时间购买货物偿还本金。实质上即是货物的购买者以将有色金
属货物的仓单质押给投资者的方式来获取贷款融资。这款收益率高且有仓单质押担保的理财产品表面看来投资价值与安全性并存，因而销售火爆，但最终却出现了兑付危机。原因在于，货物的购买者所能获得的贷款数额与其持有的有色金属货物仓单的价值相挂钩。而泛亚所建立之初即号称为我国争夺稀有有色金属定价权。有报道称，为营造稀有金属市场的繁荣假象，泛亚所一方面大量收购稀有金属，通过垄断市场供给来维持高价。同时，通过自身坐庄打压做空势力，使得交
易市场上有色金属的价格持续抬高，最终导致交易市场的价格严重背离了现货市场的价格。
以有色金属“铟”为例，其在泛亚所的交易价格超过了同期现货市场价格的 70%。因此，在泛亚所以交易市场价格为仓单估价基础的情况下，货物的购买者可以获得同等条件下比银行授信更多的贷款。尽管泛亚所设计了根据仓单价值波动调整贷款额度的机制，即在作为质押物的有色金属仓单对应的货物整体价值下跌时，泛亚所会把超出质押物价值的资金退回投资者账户，此举从形式上似乎能保证投资者的利益。但是因为泛亚所的有意操作令交易市场的有色金属价格一直居高不下，使得这项对抗真实价格波动的风险控制措施形同虚设。畸高的交易价格反映出了交易市场的高度投机性。在泛亚所资金链断裂后，“日金宝”理财产品的兑付危机也逐渐显现。投资者购买“日金宝”的资金也并未实现分账管理或第三方存管，而是完全进入了泛亚所的账户，形成资金池。泛亚所终因涉嫌非法集资被立案侦查。此次泛亚事件涉众万人，涉嫌非法集资 亿，着实体现了大宗商品电子交易市场潜在的巨大非法集资风险。
我国《刑法》规定了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。未经依法批准，大宗商品电子交易市场显然不具备发行理财产品的资格。泛亚所以自有账户存放“日金宝”投资者资金的行为，已经在形式上符合非法吸收公众存款和变相吸收公众存款中的未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金的客观方面要件。更可怕的是，泛
亚所有色金属价格居高不下的背后，还存在着人为操纵的嫌疑。
如果泛亚所确实存在以虚假账户、虚拟资金故意抬高交易价格的情形，结合其所吸收资金的用途及流向，则有可能成立集资诈骗罪。
同时，泛亚事件也反映出，目前众多大宗商品电子交易市场所宣称的已实现
客户交易资金“第三方存管”很可能名不符实，更多交易市场所谓的“第三方存管”事实上只是“银商转账”，银行对客户的保证金等交易资金并不存在任何监管功能，因而现实中如华夏现货交易所总裁携款潜逃等事件不乏发生。
第三节 操纵交易市场价格和诈骗：以“龙鼎事件”为例
大宗商品电子交易市场广泛借鉴了期货的交易机制，采用保证金交易方式，因而具备杠杆交易的高风险性。同时每日无负债结算制度与强行平仓制度等风险监管措施也赋予了交易市场一定的管理权限。在缺乏金融监管的情况下，华夏现货商品交易所是一家主要提供钢铁、农产品、化工产品交易的电子交易市场，2008 年 4 月，部分投资者发现从华夏交易所交易账户中出金变得困难，有时需反复操作多次才能转出资金，但转入资金却畅通无阻。随后，部分代理商也发现返佣也出现了延迟。但华夏交易所方面解释是软件出了问题。直到 7 月
事发，华夏商品交易所老总郭远峰携客户保证金 1.7 亿元潜逃。
山东龙鼎电子盘多空对赌事件就是其中的例证。2009 年在大蒜现货价格暴涨的背景下，山东龙鼎电子交易市场（简称“龙鼎电子盘”）的大蒜合约价格却远低于现货价格，投资者纷纷看涨，买入大蒜合
约。龙鼎电子盘违规向市场的空方交易商侯某的账户打入 3000 万元虚拟资金帮助其做空。其后侯某并未履行此前许下的再入 2 亿资金参与做空的承诺，龙鼎电子盘为避免 3000 万的损失，又不断向侯某账户打入虚拟资金，借此打压多方，试图操控大蒜合约的价格。最终因不敌多方，龙鼎电子盘将所有建仓强行平仓并赔偿。事件发生后，山东省日照市政府公布了龙鼎电子盘操纵交易市场价格与客户对赌的调查结果。而在大江南公司诉茧丝绸交易市场一案中，经司法鉴定，
茧丝绸交易市场亦存在利用虚拟账户和资金进行价格操纵的违法操作。更有甚者，电子交易市场的设立即以侵吞客户交易资金为目的，交易系统的后台能够实时操控每种交易商品的价格走势，以牟取非法收益。这种交易市场根本不存在真实的交易，其盘面数据均为交易市场的设立者伪造，因此还存在着市场的设立者利用大宗商品电子交易的幌子行诈骗之实的风险。
第四节 会员管理松懈或缺失
我国大宗商品电子交易市场的会员一般包括两类，一类为可自营也可代理业务的代理会员，另一类会员为只能从事自营业务的自营会员。有些交易市场实行做市商制度，因此还可能存在做市商会员。目前大宗商品电子交易市场良莠不齐，而其会员组成同样是鱼龙混杂。许多交易市场通过互联网等渠道发布消息发展代理会员，门槛极低，更不存在严格的会员管理制度。现实中不乏一家公司同时是多家交易市场代理会员情形的存在。交易市场对会员管理的松懈、缺失甚至对会员违规行为的放任，使得代理会员承诺收益、恶意刷单甚至集资诈骗情况泛滥。
（1）利用电子交易市场集资诈骗
现实当中，由于部分交易市场代理会员的门槛较低，加之交易市场对会员监管的疏忽，存在代理会员以投资大宗商品电子交易为名，与投资者签订投资协议，私自收取投资者资金存入个人账户进行集资诈骗的风险。
（2）多级代理、承诺收益、恶意刷单等其他违规行为
大宗商品电子交易市场代理会员还存在多级代理、承诺收益、恶意刷单等违规操作行为：①违规发展下级代理商，与自然人签订居间合同，以尽快扩大客户群；②以高盈利等虚假宣传、承诺收益等方式吸引客户，违规签订委托理财协议，引发交易市场投资理财纠纷的频发；③在客户开户时取得客户的账号与密码，亦或违规接受客户全权委托代客操作，置客户权益于不顾，恶意刷单吸取手续费收入，获取非法收益。实际上，代理会员违规行为的背后还往往隐藏着交易市场的纵容放任甚至诈骗本质。例如已被按非法经营罪论处的湖南维财大宗贵金属交易所，其架构由交易所总部、省级会员、市级会员、县级会员、个人投资者构成，交易所和各个级别的会员结成利益共同体，形成了一种金字塔型的“传销”模式。而其利润分成则按照省级代理商分得客户交易手续费的 70%，市级代理商分得 50%的模式依次
向金字塔下层类推。
此外，笔者在一份相关案件判决书中曾看到这样一段描述：
甲公司与乙公司（某大宗商品电子交易市场代理会员）签订居间合同，约定的居间优惠标准为：“……当客户亏损的净头寸在 0 至 50（含）万时，给予 30%作为奖励，当客户亏损的净头寸在 100 至 200 万时，给予 50%作为奖励，当客户亏损的净头寸在 200 万以上时，给予 60%作为奖励。”代理会员以客户的净亏损头寸为居间服务额外奖励的计算基础的做法赫然纸上，足见其所代理的交易市场本身的诈骗本质。而众多触目惊心的投资者受损案例反映出，这种情况在大宗商品电子交易行业中或许不是孤例，很可能已经演化为众多交易市场谋取非法利益的“惯用伎俩”。整个大宗商品电子交易市场的问题都不是孤立存在的，问题的长期性、广泛性反映出了这一市场当中违法违规行为的内部串联、利益主体相互博弈的内在逻辑，但归结起来，大宗商品电子交易市场目前的问题，与大宗商品电如张继奎集资诈骗案中，张继奎作为襄樊汇金宝投资咨询有限公司总经理，以投资黄金交易为名，先后向一千多人非法集资超 2 亿元，只将其中的小部分投入到其公司代理的大宗商品电子交易市场参与交易，其余款项均存入个人账户，用于个人消费等。
子交易市场长期的监管不力甚至缺位密切相关。要解决目前大宗商品电子交易市场出现的纷繁复杂的问题，必须对这一市场的监管现状进行反思和完善。
第二章 我国大宗商品电子交易市场监管现状及问题
由于早期的监管真空，大宗商品电子交易市场野蛮生长，近些年其不断积聚的风险逐渐开始显露，并呈现集中爆发的态势，对金融经济秩序和社会稳定造成的威胁越来越引起监管层面的注意和重视。在此背景下，监管真空逐步被打破，一轮轮的清理整顿工作拉开帷幕。本部分主要对我国大宗商品电子交易市场近十年来的监管实践进行梳理，并指出当前监管现状存在的问题，以期为大宗商品电子交易市场监管的构建提出相应建议。
第一节 我国大宗商品电子交易市场的监管实践
以 2003 年《大宗商品电子交易规范》的颁布为起点，我国大宗商品电子交易市场的监管历程即告开始。笔者以时间为序对近些年来我国大宗商品电子交易市场的监管实践及所形成的规范体系进行梳理。
1.2003 年《大宗商品电子交易规范》GB/T 18769-2003《大宗商品电子交易规范》（以下简称 2003 年《规范》）是在对 GB/T 18769-2002《大宗商品电子交易规范》修订的基础上，2003 年由国家质量监督检验检疫总局颁布实施的。GB/T 18769-2002《大宗商品电子交易规范》颁布后，由于其中借鉴了保证金、每日无负债结算等期货的交易机制，受到广泛的质疑和抨击。修订后颁布的 GB/T 18769-2003《大宗商品电子交易规范》则明确指出“《规范》的适用范围为现货领域的大宗商品电子交易活动；将交易商的资格明确限定在现货领域”，修改了电子交易的业务程序，删除了相关交易机制的表述，尽可能与现货交易相对应，并明确提出对物流配套服务的要求。2003
年《规范》对电子交易中心、交易商、交货仓库、结算银行以及交易业务程序都制订了标准要求，在表述上力图与期货交易划清界限，对于我国大宗商品电子交易市场的规制做了初步的探索。
2.《关于开展商品交易市场专项检查的通知》在“兰生琼胶事件”引起市场轰动后，2003 年 11 月 25 日，商务部、工商总局、证监会下发了《关于开展商品交易市场专项检查的通知》，要求对“年成
交额在 1 亿元以上、以批发交易为主的商品交易市场”进行专项检查，“重点检查采用电子交易、集中竞价方式，具有统一结算功能的大宗商品交易市场，特别是食糖、粮油等农产品专业市场，以及金属材料、橡胶等工业品原材料专业市场。”检查主要包括六项内容：“交易标的中有无标准化合同；是否采用电子交易、集中竞价的方式；是否实行保证金制度；是否实行每日结算和集中清算制度；市场
参与者的范围”。检查工作实行商品交易市场自查与市场管理部门抽查相结合，并由商务主管部门牵头。
3.2007 年《期货交易管理条例》
“兰生琼胶”案件、“变相期货第一案”的开审，将大宗商品电子交易市场所开展的商品电子交易是否为变相期货交易的问题抬出了水面，并引起了广泛的争议。针对市场当中对变相期货交易的质疑，2007 年颁布的《期货交易管理条例》（以下简称 2007 年《条例》）明确提出了一个“变相期货”的概念。2007年《条例》第八十九第一款规定，变相期货交易是指“采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的交易：（1）为参与集中交易的所有买方和卖方提供
履约担保的；（2）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额 20% 的。” 2007 年《条例》的这一规定虽剑指大宗商品电子交易市场，取得的监管实效却十分有限。一方面因为其采用特点罗列的方式，极易被一些违法违规的“流氓市场”规避，另一方面以交易机制作为判定标准的适当性也值得商榷。2007年《条例》颁布后，其确定的这一变相期货交易的判定标准广受诟病。因此，2012年对《期货交易管理条例》进行修订时，这一规定便被删除了。
全称为《商务部、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会关于开展商品交易市场专项检查的通知》。《关于大宗商品交易市场限期整改的通知》等规范性文件
2007 年《条例》第八十九条第二款规定，“本条例施行前采用前款规定的交易机制或者具备前款规定的交易机制特征之一的机构或者市场，应当在国务院商务主管部门规定的期限内进行整改。”因此 2007 年《条例》颁布后，商务部、工商总局等相关部门纷纷下发规范性文件，对大宗商品电子交易市场进行整改。主管大宗商品电子交易市场的商务部于 2007 年 4 月 17 日下发了《商务部关于大
宗商品交易市场限期整改有关问题的通知》，要求各地商务主管部门会同有关部门按照 2007 年《条例》规定的变相期货交易的特征对大宗商品电子交易市场进行检查、整改。在华夏现货商品交易所诈骗案等风险事件爆发的背景下，2008年 9 月商务部、工商总局、公安部、证监会联合下发《关于开展大宗商品电子交易市场全面检查的通知》，结合了 2003 年《规范》与 2007 年《条例》的要求，开展经营范围、履约担保、结算与保证金、入市交易商、交收情况等五方面内容
的检查。2010 年 2 月，商务部、公安部、工商总局、国务院法制办、银监会、证监会又联合发布了《中远期交易市场整顿规范工作指导意见》，要求禁止新设市场和新上品种、保障资金安全、禁止自然人和无背景的企业入市交易、禁止代理业务、规范保证金缴纳形式、限定每个交易品种和每个交易商的最大订货量等六条内容。
5.《大宗商品中远期交易市场管理办法（草案）》
在大宗商品电子交易市场长期无序发展造成的混乱局面下，2010 年 11 月，商务部推出了《大宗商品中远期交易市场管理办法（草案）》（以下简称《办法（草案）》）。《办法（草案）》共 34 条，对大宗商品电子交易市场的交易商、交易规则、风险控制、保证金安全、商品交收等各方面做出了较为详尽的规定，并再次确定这一市场的主管部门为商务部，还规定了交易市场违规行为的行政责任及刑事责任。《办法（草案）》对大宗商品电子交易市场提出了更为清晰的监管规则，例如大宗商品交易市场应当建立交易商经营主体资格审查制度；大宗商品交易市场不得入市交易或变相入市交易；要求建立保证金第三方监管制度；负责大宗商品检验、保管的交收仓库应当健全管理制度，保证大宗商品质量与安全等。但是这些规定并未回答大宗商品中远期交易与期货交易的界限何在，在当时的理解下被认为存在纵容变相期货交易的可疑。
6.《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》
2011 年，国务院颁布《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38 号）（以下简称“38 号文”），要求对包括开展大宗商品中远期交易的交易场所在内的各类交易场所进行清理整顿。38 号文指出“除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。”同时建立由证监会牵头，相关部门参加的“清理整顿
各类交易场所部际联席会议”（以下简称“联席会议”）制度。由联席会议负责统筹协调有关部门和省级人民政府清理整顿违法证券期货交易工作，督导建立对各类交易场所和交易产品的规范管理制度，但联席会议不代替国务院有关部门和省级人民政府的监管职责。对经国务院或国务院金融管理部门批准设立从事金融产品交易的交易场所，由国务院金融管理部门负责日常监管，其他交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责监管。38 号文的颁布，正式开始了对地方
各类交易场所，包括大宗商品电子交易市场的全国性、集中性清理整顿。
7.《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》
2012 年国务院办公厅颁布《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37 号）（简称“37 号文”），进一步明确清理整顿工作的政策、措施和要求。37 号文将大宗商品中远期交易定义为“以大宗商品的标准化合约为交易对象，采用电子化集中交易方式，允许交易者以对冲平仓方式了结交易而不以实物交收为目的或不必交割实物的标准化合约交易”。要求交易场所“不得以集中交易方式进行标准化合约交易”，其中“集中交易方式”包
括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式，但协议转让、依法进行的拍卖不在此列。“标准化合约”包括两种情形：“一种是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；另一种是由交易场所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约。”在监管权限上，新设交易所，除经国务院或国务院金融管理部门批准的以外，必须报省级人民政府批准；省级人民政府批准前，应取得联席会议的书面反馈意见。清理整顿交易场所，除由省级人民政府按照属地原则负责外，新增向联席会议备案制度和取得联席会议书面反馈意见的要求。
8.《商品现货市场交易特别规定（试行）》
2013 年 11 月，商务部、人民银行、证监会联合下发了《商品现货市场交易特别规定（试行）》（以下简称《现货市场规定》），对商品现货交易市场的交易对象、交易方式、经营规范、监督管理及法律责任分别作出规定。《现货市场规定》定义商品现货市场为“依法设立的，由买卖双方进行公开的、经常性的或定期性的商品现货交易活动，具有信息、物流等配套服务功能的场所或互联网交易平台。”同时规定商品现货市场的交易对象包括实物商品，以实物商品为标的
的仓单、可转让提单等提货凭证，省级人民政府依法规定的其他交易对象。将商品现货市场可以采用的交易方式限定为协议交易，单向竞价交易，省级人民政府依法规定的其他交易方式。同时指出“市场经营者不得以集中交易方式进行标准化合约交易”。商品现货市场的监管主体依然为商务部门，中国人民银行及其分支机构负责商品现货市场交易涉及的金融机构和支付机构的监督管理工作，而证监会及其派出机构负责商品现货市场非法期货交易活动的认定等工作。
第二节 我国大宗商品电子交易市场监管现状存在的问题
通过对我国大宗商品电子交易市场监管历程的梳理可以发现，我国大宗商品电子交易市场因问题频发已历经多次集中治理，目前清理整顿工作仍未结束。这不仅反映了这一市场监管的难度较高、阻力较大、收效较慢，也体现出清理整顿工作取得的成效难以巩固，容易“死灰复燃”。监管工作不尽如人意的结果，与目前监管现状存在的不足密切相关。
一、市场定位不明，监管态度消极
大宗商品电子交易市场的监管一直面临对这一市场如何定位的问题。1997 年经内贸部批准，通过网络与电子商务搭建的平台，对相应物品进行即期现货或中远期订货交易的新型现货交易模式，为大宗商品电子交易市场的建立与发展打开了局面。由此，这一交易市场诞生之初其实是被定位为现货交易市场，以与场内的期货交易相区分。但在随后的监管实践中，由于这一市场广泛开展大宗商品的中远期交易，多份规范性文件又将这一市场称为大宗商品中远期交易市场。最
近发布的《商品现货市场交易特别规定（试行）》再度称这一市场为商品现货交易市场。监管部门对这一市场的称呼呈现出一波三折的模糊态度。而正是市场建立之初冠之的现货交易市场的名头以及其后对这一市场的定位摇摆，造成了大宗商品电子交易市场长期的监管真空，并带来非法集资、诈骗等严重问题。现货交易的监管权限隶属于商务部，因此定位于现货交易的大宗商品电子交易市场最初理所应当由商务部负责监管。但众多名为从事现货交易的交易市场除了开展传统的即期交易外，还开展大宗商品的远期交易，并在交易中大量借鉴了
场内交易的交易模式，已然超出了现货的领域。但由于这些市场依然打着“现货交易”的名头，再加上彼时对于衍生品交易及其监管认识的不足，碍于现货与期货监管权限的分野与现货与期货界限的不明朗，证监会无权对大宗商品电子交易市场进行监管。早期这一市场风险显露之时，就曾有学者指出这一问题：“大宗商品电子交易市场监管最大的难题，是隶属不明，缺乏对口的监管部门。让工商部门、商务部门等监管带有期货性质的批发市场，显然是不合适的；但这些市场
以现货为名，又让期货监管部门难以涉足”。证监会曾试图为改变这一局面作出努力。在 2007 年《期货交易管理条例》制定的过程中，证监会主笔的针对变相期货交易的规定就曾引起部委间的争议。最终出台时，对变相期货交易的规定，并未采取原先草案当中性质与表现形式相结合的方式，而是采用了列举交易机制特征的方式，在监管实践中并未能取得良好的监管效果。其后相当长的一段时期内，对这一市场的监管继续呈现尴尬局面。由于并非大宗商品电子交易市场的主管部门，证监会在这一市场的监管上呈现出消极姿态，主要以被动的咨询者身份出现，在相关案件中，应公安、司法、工商等部门移送的请求，对变相期货交易活动进行认定。而商务部作为这一市场的主管部门，并不具有相应的监管技术和手段。2011 年以前，大宗商品电子交易市场就在这样的监管真空下“无法无天”地野蛮生长。“无法”是指没有专门的法律法规进行指导规范，“无天”是指没有明确有力的监管部门进行监督管理。长期的定位模糊与监管真空，不仅造成了大宗商品电子交易市场乱象丛生、风险频发的现状，也失去了及时引导这一市场健康有序发展的机会。 2011 年“38 号文”的出台与清理整顿工作的推行，才终结了监管缺失的局面。尽管目前清理整顿工作取得了一定成效，但这一市场的定位问题仍未解决。大宗商品电子交易市场是开展中远期交易的衍生品市场还是现货市场急需明确
定位，并因据此尽快确立适格的监管主体。
二、监管权力下放，遭遇地方保护
近些年在大宗商品电子交易市场进行一轮轮清理整顿的同时，依然不乏新的大宗商品电子交易市场在各地上马。这主要是由我国中央与地方金融权力配置不均衡所导致的。当前我国金融资源配置与金融监管的权力集中于中央，主要由“一行三会”掌握。金融监管机关的目标是金融安全与稳定，而地方政府的目标却是多元化的：经济上要增长，政治上要稳定，尽量为地方谋取利益。因此，地方出于自身利益考虑，难免会与中央进行博弈。
由于现有制度环境下激励机制与约束机制非均衡安排，地方政府的利益诉求无法在制度内解决，而是“将更多的注意力转向对中央控制的公共金融资源的竞争上，并且在辖区内地方金融机构出现问题时，它们还倾向于充当地方金融机构的保护伞。”因此，在中央的金融监
管出现漏洞之时，地方政府便倾向以此为博弈契机，争夺金融资源，带来了各地大宗商品电子交易市场的建设热潮。而由于地方政府在金融风险处置上并没有明晰的责任，地方保护的问题也较为突出，表现在两个方面：
（一）投资者当地维权困难
大宗商品电子交易市场的受损投资者为维权集体上访中央的事件时有发生，其背后反映的是这一市场投资者普遍遭遇的在交易市场当地获得救济困难的问题，突出表现为行政执法层面投诉无门和司法层面同案不同判的情形。
在行政执法层面，投资者诉求难以得到回应。泛亚所风险事件爆发后，泛亚所不与投资者沟通，广大受损投资者到云南省昆明市维权并表达诉求，云南省、昆明市相关部门却态度冷淡甚至漠视。无奈之下，投资者多次到北京上访。在此压力下，昆明市政府才相继发出《关于昆明泛亚有色金属交易所股份有限公司清理整顿有关情况的通报》等文件。而湖南维财大宗贵金属交易所因涉嫌诈骗被立案侦查前，同样有投资者反映在湖南当地几乎处于求诉无门的境地，最终其在国务院推行的交易场所清理整顿工作中才被依法立案。笔者前往证监会调研时，对上访的某贵金属交易所的受损投资者的访谈，也反映出投资者在交易市场当地遭遇的立案难等问题。而在司法实践当中，投资者以交易市场组织变相期货交易，系违反法律、行政法规的强制性规定为由，提起确认合同无效之诉，却遭遇同案不同判的结果。与部分法院自行或根据证监会出具的函认定交易市场组织的是变相期货交易，据以判定合同无效不同，还有法院以交易市场已通过本地清理整顿工作小组验收为由，认定其并非变相期货交易，因此不支持投资者诉请。前述大江南公司与茧丝绸交易市场返还会员单位保证金案集中体现了这一问题。2005 年，茧丝绸市场涉嫌非法组织蚕丝变相期货交易，并通过串通交易、操纵价格等行为侵占客户保证金。事发后，遭受重创的会员纷纷提起诉讼，要求茧丝绸市场返还保证金并
赔偿其他损失。大江南公司最先在茧丝绸交易市场所在地的杭州中院提起诉讼，经一审、二审、再审数次改判，最终全部保证金损失、结算金、茧丝绸市场收缴的违约处罚金才获得赔偿。与大江南公司维权的“漫漫长路”不同，同为茧丝绸市场会员的启东市帝华茧丝绸有限公司、南通美杰丝绸服装有限公司、吴江市庙港缫丝有限公司等于江苏、安徽两地的法院一审时就打赢了官司。在该案审理当中，地方保护主义的问题曾被提出。
（二）清理整顿工作收效缓慢
“自家的孩子自家抱，自家的孩子舍不得打”，国务院推行的清理整顿工作也不免遭遇到来自地方的敷衍甚至抵触。按照“38 号文”的规定，国务院成立部际联席会议负责统筹协调与督导，而地方交易场所则按照属地原则由省级人民政府负责监管。“37 号文”在前述工作安排之上，进一步扩大了联席会议的职权，地方政府虽主导辖区内交易场所的清理整顿，但在一定情况下需向联席会议备案或取得联席会议的书面反馈意见。这在一定程度上得以抑制地方保护，推进
清理整顿工作取得监管实效。而在联席会议收紧权限的情况下，2014 年的清理整顿工作中，云南与天津出现了迟迟不能通过联席会议验收的情况。“崩盘”的泛亚所 2011 年由云南省政府筹建，其成立、发展几乎全程发生在国务院主导的清理整顿工作过程中，最终依然未能避免重大风险的爆发。随着泛亚所因涉嫌非法集资终被立案侦查，这一交易市场运营中的种种违法违规操作开始逐步曝光于众。事实上，泛亚所曾在 2014 年 11 月就被云南证监局“点名批评”过，指其“风险巨大。”但随后这条工作动态却又从云南证监局的官网莫名消失。清理整顿工作中的地方保护阻力可见一斑。 目前清理整顿工作对于改善大宗商品电子交易市场长期无序发展造成的混乱局面发挥了有效作用，但联席会议只是暂时性的监管机构，运动式的清理整顿
工作结束之后，大宗商品电子交易市场的监管权限将再次回归地方政府，很难保证大宗商品电子交易市场不会再次陷入地方保护的漩涡。而且目前看来，地方政府对于具体监管部门的指定也不尽相同，比如江苏、云南指定的是金融办，贵州指定的是商务厅，广州则是归经信委负责监管。即便不考虑地方保护问题，上述被指定的具体部门是否具备承担大宗商品电子交易市场监管职责的能力，也是疑问。
三、监管法规效力较低，偏重“运动式执法”
纵观我国大宗商品电子交易市场的监管历程，有关这一市场的监管规则较为零散，且普遍效力不高，大多为部门规章或规范性文件。最初对这一市场作出规制的 2003 年《大宗商品电子交易规范》是由业界编撰草案、由国家质检总局颁布的国家标准，而且属于推荐性标准。根据《中华人民共和国标准化法》第十四条规定，“推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。”唯一上升至行政法规层面的监管规则是 2007 年《期货交易管理条例》中有关变相期货交易的规定，然而这
条规定最终也因实效有限于 2012 年修订《期货交易管理条例》时被删除。其他监管立法均为部门规章或规范性文件，效力层级较低，这也导致了这一市场的监管以“运动式执法”为主的特征，且市场监管主要针对变相期货问题。这种“头痛医头，脚痛医脚”的“运动式执法”，仅靠监管资源的暂时性集中和中央政府的强力推行，似乎能取得立竿见影之效，却难以对整个市场形成长效规制。
第三章 完善我国大宗商品电子交易市场的监管探析
目前我国大宗商品电子交易市场的监管实践，取得了一定效果。交易市场违法违规行为得到一定程度的整治，乱象叠生的局面也相对得以控制。但当前“运动式执法”的模式并非监管的长效机制，解决大宗商品电子交易市场出现的困局，必须重新确立监管思路，完善监管制度。
第一节 我国大宗商品电子交易市场的监管思路
定位不明是我国大宗商品电子交易市场监管中存在的最主要问题。市场定位的不明确间接导致了监管主体的不明确和监管真空的长期存在。完善大宗商品电子交易市场的监管，首先要解决大宗商品电子交易市场的定位问题。明确的定位是这一市场监管完善的出发点，准确的定位是发挥这一市场积极效应、避免抑制金融创新的必然要求。
一、定位：大宗商品电子交易市场为场外衍生品市场
大宗商品电子交易市场究竟属于现货市场还是衍生品市场，一直存在很大争议。一种观点认为，大宗商品电子交易市场属于现货市场，以服务大宗商品的流通为主要经营目的。
另一种观点认为，大宗商品电子交易市场是处于现货市场与期货市场之间的中间状态市场。
笔者认为，为避免监管真空的继续存在，对于大宗商品电子交易市场的定位应当准确且明确。结合这一市场本身的发展情况及构建多层次商品衍生品市场的需要，可定位这一市场为场外衍生品市场。
大宗商品电子交易市场在我国的产生有其特殊的环境因素。商品交易从现货交易到远期交易再到期货交易，有其自身完整的生长发育周期。金融发达的国家，其商品期货市场的建立都来源于市场自身演变力量的推动，而我国衍生品市场的建立却颇为特殊。我国的期货市场是由行政力量主导而建的，并未经历市场自发推动的完整生长周期。因此在场内衍生品市场依靠政策推动逐步建立的同时，场外衍生品市场几乎一片空白。改革开放以来，我国经济持续增长，已经成为世界
第二大经济体、第二大货物贸易国，同时作为“世界工厂”，也是多种大宗商品的最大消费国和进口国。然而，作为大宗商品的最大用户，我国对于国际大宗商品市场的价格影响力很小，基本上没有商品定价权。由此导致被动的局面越来越突出。
目前来说，我国期货市场交易品种单一，并不能满足国内大量从事实体生产经营的企业套期保值的需要。而官方的场外衍生品市场主要为银行间市场和证券公司、期货公司的柜台市场。银行间市场的门槛很高，且主要交易的品种为远期利率、利率互换、外汇远期、人民币外汇掉期等场外金融衍生品。而期货公司柜台衍生品交易则刚刚起步。在官方的交易市场不能提供制度供给的情况下，大宗商品电子交易市场的兴起在某种程度上恰是市场需求的一条出路。而且目前部分合规运营的大宗商品电子交易市场事实上已经成为具备价格发现和套期保值功能的成熟衍生品市场，对于补充场内衍生品市场，服务实体经济有其积极意义。如果将大宗商品电子交易市场定位为一个纯粹的运用电子商务的现货批发市场，强制其回归现货，不仅是对实体经济发展需要的漠视，也会造成对市场良性竞争的不当干预。从鼓励金融创新、发挥市场作用的角度来说，不宜将大宗商品电子交易市场定位于以商品流通为目的的现货市场。从监管的角度来说，目前全国大宗商品电子交易市场共有一千多家，确立任何一个中央机关为监管主体，都必然面临监管部门人力、物力与监管工作的范围、强度不匹配的现实问题。地方政府对于大宗商品电子交易市场的属地监管有其必要性。但由于谋求地方利益的动机始终存在，地方政府是否会完全遵从中央的意愿，以规制其为现货市场的监管目标去监管自身扶持而建的地方交易市场，是一个疑问。如果地方政府“阳奉阴违”，中央政府所设想的监管效果可能无法实现，同时还易带来交易市场违法违规现象的“死灰复燃”。因此，无论从实体经济发展的需要，还是金融监管的现实考虑，将大宗商品电子交易市场定位为运用电子商务的现货批发市场并不适当。同时，由于我国开放的交易所审批制度的缺失，金融资源的配置权力集中于中央，这些由地方扶持而建的市场目前尚无法成为合法的场内期货市场。因此，笔者认为，不妨先将大宗商品电子交易市场定位为特殊的场外衍生品市场。其特殊性在于，这一市场广泛采用了场内交易的交易机制，因而不同于传统的场外衍
生品市场。同时在定位其为特殊的场外衍生品市场的同时，必须设定标准，使其区别于场内的期货交易所。多年来的监管经验表明，对这一市场的监管与其“堵”不如“疏”。划定这一市场合法运行的边界，给予其一定的发展空间与时间，通过市场竞争筛选出适格的交易市场，在开放的交易所审批制度得以构建时，能够成为我国多层次商品衍生品市场的合法构成部分。
二、完善变相期货交易的监管
普遍借鉴了期货交易机制的大宗商品电子交易市场长期以来都无法回避涉嫌变相期货交易的问题。因此，这一市场的监管重点也一直放在对变相期货交易的规制上。变相期货，本质上即是非法期货。完善变相期货交易的监管，需要完善非法期货的认定标准。
（一）期货交易与远期交易区分之惑
对于其组织变相期货交易的指责，大宗商品电子交易市场往往以其所开展的交易为远期交易来回应。因此，有关变相期货问题，其争议的焦点实际上在于如何区分期货与远期。传统观点认为，场内的期货交易与场外的远期交易的区别在于：合约的标准化，场内集中交易，允许对冲平仓、不要求实物交割。按照“38号文”、“37 号文”的规定，交易场所未经批准，不得以集中交易方式开展标准化合约交易。《商品现货市场交易特别规定（试行）》颁布后，证监会随后发布了《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》。其中《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》确定了非法期货的认定标准，采目的要件与形式要件相结合的方式。目的要件是指，交易以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。形式要件是指，交易对象为标准化合约，交易方式为集中交易。我国非法期货的认定标准基本与传统观点相符。然而不得不承认的是，这种传统的区分正逐步被金融市场的变化与发展所打破。其一，随着科技的进步，电子商务与网络搭建的平台形成了虚拟的交易场所，实体交易场所是否存在不再是场内、外区别的标志。同时，场内交易所开始推出非标准化的合约以满足投资者的多元需求。而场外衍生品市场自 20 世纪 90 年代诞生以来，经历了爆炸式的创新与发展，为降低交易风险，提高交易效率，其标准化程度不断提高，许多衍生品都或多或少具有标准化的特征。在场内与场外市场相互借鉴、融合的过程中，两者的界限愈发模糊。其二，衍生品交易的目的在于提前锁定风险，而现金交割与实物交割都能实现锁定风险的目的。衍生品交易双方有选择实物交割或现金交割的权利。在这种情况下，我国以合约的标准化、
场内集中交易、不以实物交割为目的三条传统标准来判定非法期货，受到了大宗商品电子交易行业及一些专家学者的质疑。尤其是司法实践当中，以交易机制和实物交割率作为判定非法期货的标准，更是广受诟病。实际上，期货与远期交易区分的难题并非我国独有。在美国，同样存在着期货与远期区分不明确所带来的监管困惑。美国《商品交易法》（the Commodity Exchange Act）并没有对期货合约作出严格定义，而是将期货合约描述为未来交割的商品的买卖契约，并对买卖契约与商品作出定义，但并未对“未来交割”作出定义，只明确了未来交割不包括“任何延期装船或交割的现货商品的销售”。对“延期交割”的豁免规定起源于 1921 年的《期货交易法》（the Futures Trading Act），该法与 1922 年的《谷物期货法》（the Grain Futures Act）合并，形成了后来的《商品交易法》。考察其立法历史，可以确知《商品交易法》确立对“延期交割”的豁免表明其不监管现货交易与远期交易的意图。但其却未提及期货合约与远期合约明确的区分标准。在监管实践中，围绕期货合约与远期合约的区分出现了分歧。20 世纪 90 年代之前，法院和美国商品期货交易委员会（Commodity Futures Trading Commission，以下简称 CFTC）对期货与远期交
易的界定是一致的。尽管期货与远期交易都以契约形式承诺在未来某一时刻以特定价格买卖某物，但期货合约是用来转移价格风险的，因此期货合约的交易双方往往在合约到期前以对冲方式解除双方的权利、义务。但远期合约中双方的交易目的是转让货物所有权，以对冲方式替代实物交割是不可接受的。因此，有两个要素对区分期货与远期合约至关重要：买卖双方的交易动机、标准化的可替代的合约本身。在此基础上，CFTC 形成了区分期货与远期合约的“全面审查法（themultifactor or holistic approach）。这一方法最早形成于 1979 年的 Stovall案。在该案中，CFTC 设定了期货合约的四个典型特征：（1）合同是标准化的；
（2）合同签订的目的主要在于转移商品价格变动的风险，而非转移商品所有权；
（3）绝大部分交易者都料定实物交割不会发生；（4）交易者在合约到期前进行对冲而不必履行实物交割义务。
这一方法于美国上诉法院第九巡回法庭在 1982年审理的 Co Petro 案中得到应用并完善。但是，1900 年 Transnor 案的发生却
使情况发生了转变。Transnor 公司指控某些参与布伦特石油合约交易的石油公司操纵市场，违反了《商品期货法》，被指控的石油公司则声称布伦特原油合约为远期合约，而非期货合约，不受《商品交易法》的管制。法官发现，95%的布伦特原油合约并未实现交割，缺乏证据证明这一合约的交割意图，因此按照“全面审查法”判定布伦特原油合约为期货合约。在此情况下，所有的布伦特原油合约都会因属于场外交易的非法期货合约而无效，那么任何在布伦特原油合约交易
中受损的投资者都可以因此拒绝履行合约。因此，石油公司迫切需要 CFTC 做出一项解释来推翻法院的这一判定。随后，CFTC 对此做出了一项解释，承认布伦特原油合约为远期合约而非期货合约，也就是承认了远期合约可以像期货合约一样在到期前进行对冲。对此，CFTC 提出了三点限制：（1）合约的所有交易方必须有能力承受交易带来的经济风险；（2）合约的履行方式必须不同于“交易所式的对冲”（CFTC 对此没有定义）；（3）以对冲方式结束一方交割义务的交易必须是“单独的、个别谈判达成的新的协议，而不是在原始协议中规定了对冲的
权利的交易”。这一解释明显与先前确立的实物交割区分了期货与远期合约的观点相冲突，这引起了实务中期货交易与远期交易区分的混乱，至今尚未解决。
（二）完善我国非法期货交易的认定标准
笔者认为，对于期货与远期交易的区分，首先要明确的是，期货交易本就是在远期交易的基础上产生的，两者之间不存在根本性的差异，想要制定绝对的标准来区分两者是不可能的。因此，对期货与远期交易的区分，实际上是以保护公众投资者和防范金融风险为原则来考虑的。更直白地说，期货与远期交易的区分实际上是为了控制金融风险、保护公众投资者也符合目前市场发展特征的一种人划分。就目前而言：其一，场外衍生品的标准化的程度尚不及场内的期货，因
此合约的标准化仍是期货交易的特征之一。其二，集中交易方式依然是场内交易的显著特征。其三，交易者是否具有实物交割的主观意图很难判定。从美国的实践来看，如果允许远期合约同期货合约一样进行对冲，将使得两者的区分异常困难，易导致实务中期货与远期交易认定的混乱。即便允许交易者对冲平仓，这种对冲平仓也应当是“单独的、经个别谈判达成”的协议，而不是合约中原本规的权利。因此，以是否实物交割作为划分期货与远期交易的标准仍有其适当性。
综上所述，合约的标准化、集中交易方式、允许对冲平仓是期货交易的典型特征。但是，根据这一标准，由于延期交收交易模式的广泛存在，目前我国大宗商品电子交易行业几乎没有一家市场能够符合要求。诚然，大宗商品电子交易行业中，抱着打擦边球、钻监管漏洞以牟取非法利益意图的交易市场确实大量存在，但笔者认为，所谓的“变相期货”问题的出现，其背后的根源在于我国缺乏开放的交易所审批制度。如果依照目前的标准，不论该交易市场是否是合规经营的，
是否能对实体经济发挥积极作用，将一律被认定为非法期货。前述中，笔者指出，对这一市场的监管宜“疏”不宜“堵”，在将其定位为特殊的场外衍生品市场的基础上，如何划定其合法运行的边界才是监管应当考虑的方向。对此，美国多层次衍生品市场的建立能够提供有益借鉴。2000 年以前，根据《商品交易法》的规定，美国所有期货交易必须在 CFTC 指定的合约市场（Designated Contract Market）进行，而场外交易则豁免监管。2000 年《商品期货现代化法》（the
Commodity Futures Modernization Act)打破了原有的一刀切的交易组织模式，另开辟了衍生工具执行设施(Derivatives Transaction Execution Facility)和豁免市场（Exempt Board of Trade）等交易场所，建立了美国多层次衍生品市场体系。而对这些交易层次的划分，主要基于参与者范围、交易产品性质及交易机制性质等基本交易要素。符合要求的交易组织可以向 CFTC 提出审批申请。
尽管 2008 年金融危机爆发后，美国对场外衍生品的监管更为严格，取消了豁免市场，并且建立了互换执行设施加强监管。但其通过对不同层级的衍生品交易市场限定不同的交易品种类别和市场参与者范围来控制风险的做法，避免了以一刀切的方式阻碍衍生品市场的自由创新，依然值得借鉴。因此，笔者认为，期货市场之所以受到严格于任何场外衍生品市场的监管，是因为期货市场对其参与者及交易品种无特殊限制，因此存在保护公众投资者和防范金融风险的需要。完善我国变相期货的监管，应当补充交易品种和投资者范围为非法期货的判断标准，即确定大宗商品电子交易市场合格的交易品种和投资
人，以此划定这一市场合法运行的边界。上市合格交易品种以外的商品或者允许合格投资人以外的交易者参与交易的大宗商品电子交易市场才是非法期货市场。
第二节 我国大宗商品电子交易市场监管的具体措施
在明确大宗商品电子交易市场为场外衍生品市场的前提下，还需要具体措施的配套来进行有效监管，让其尽快回归健康有序的发展轨道，结束其长期以来在投资市场中扮演的隐患角色。同时，为适格的大宗商品电子交易市场转变为合法的期货市场构建通道。
一、监管架构：合理划分中央与地方监管权责
目前的监管架构中，大宗商品电子交易市场由省级人民政府按照属地原则监管，同时，建立了部际联席会议制度负责统筹协调与督导清理整顿工作。联席会议制度有效实现了证监会、商务部等相关监管部门的协调配合，避免了监管真空的存在，同时在推进清理整顿工作、遏制地方保护方面发挥了积极作用。但是，部际联席会议目前来看仅为暂时性的监管机构，清理整顿也只是对交易市场的乱象进行集中治理的执法手段。长效监管制度的建立，需要指定明确的监管主体和监管权限。就大宗商品电子交易市场而言，证监会是较为合适的监管主体。衍生品交易具有很强的专业性，对于监管部门的监管能力提出了较高的要求。目前地方人民政府指定的监管部门不尽相同，其衍生品监管的知识储备、经验积累和专业人才尚不完备，仍在探索阶段。同时，地方保护的存在对地方政府的监管效果亦存在不利影响。证监会作为期货交易所的监管部门，在衍生品监管领域具有丰富的监
管经验和技术手段，作为大宗商品电子交易市场的监管者，具有相对明显的优势。
但目前全国大宗商品电子交易市场有一千多家，仅凭证监会的力量难以实现有效监管。现实制约下，地方政府对于大宗商品电子交易市场的属地监管是必要的。笔者的建议是，保留地方政府对于大宗商品电子交易市场的属地监管权限，同时，必须对地方政府的权力进行一定的制约，以遏制地方保护，并防范金融风险的发生。一方面，明晰地方政府处置地方金融风险的责任，避免投机主义。另一方面，
在清理整顿工作结束后，将部际联席会议的相关权限赋予证监会，要求地方政府新设交易市场需取得证监会的书面反馈意见，并定期将区域内大宗商品电子交易市场的发展与监管等情况向证监会备案。
二、市场准入：确定合格交易品种与投资人
目前我国大宗商品电子交易市场数量过多，大量交易市场不具备抵御风险的能力，交易品种重复问题也十分严重。设立大宗商品电子交易市场的准入门槛，除了明确大宗商品电子交易市场的注册资本金要求，提高交易市场抵御风险的能力外，要抑制过度投机，控制金融风险，必须确定这一市场合格的交易品种和投资人。
交易市场为建成区域大宗商品的交易中心，往往盲目追求交易品种的全面以促进规模的扩大，使得市场中交易品种严重重复，交易市场同质化问题突出。有些交易品种在实体经济当中并不存在强烈的套期保值需求，交易实际演变为一种纯粹的与赌博无异的投机行为，且极易引发价格操纵等风险。确定大宗商品电子交易市场的合格交易品种，一方面需要考虑实体经营企业对有关商品套期保值的真实需要，另一方面需要结合交易市场当地商品生产与交易的历史基础和现实资源进行考量。目前，我国大宗商品电子交易市场所建立的投资者适当性制度“名存实亡“，大量交易市场允许不具备相应风险识别能力和承受能力的公众投资者入场交易， 这将使得大宗商品电子交易市场与场内期货市场无异，却不受到如同期货市场一般的严格监管。因此，必须确定大宗商品电子交易市场的合格投资人标准，严格
规范这一交易市场参与者范围，将交易的风险封闭在具有风险识别能力和风险承受能力的投资者之间，实现风险的内部消化，避免区域风险和系统性风险的爆发。确立大宗商品电子交易市场的合格投资人，应当结合投资人的现货市场背景、投资经验和风险承受能力制定综合标准，将不适格的公众投资者排除在外。通过确定合格的交易品种和投资人，监督各交易市场合规运营，能够在不通过行政强制干预的情况下，由市场竞争发挥作用，实现交易市场的优胜劣汰，将谋取非法利益的“流氓市场”、对实体经济价值微弱的交易市场淘汰出去，初步筛选出能够在未来转变为场内期货交易市场的适格交易市场。
